Мінюст як «суперрегулятор»: як законопроєкт посилює залежність приватних експертів від Мінюсту
У п'ятницю Міністерство юстиції поінформувало про розроблений ним законопроєкт змін до Закону «Про судову експертизу» щодо уніфікації судово-експертної діяльності, як частини прогресу Плану дій у сфері верховенства права. Міністерство запевняє, що реалізація закону сприятиме підвищенню незалежності та якості експертного забезпечення правосуддя, уніфікації регулювання та скороченню строків проведення експертиз.
Однак ознайомлення із законопроектом, на жаль, переконує в протилежному.
Концентрація повноважень Мінюсту замість створення єдиного органу формування державної політики
Дорожня карта з питань верховенства права, про виконання якої звітує Мінюст, ставить задачу визначення єдиного органу формування державної політики у сфері судової експертизи. Натомість законопроект спрямований не на інституційне виокремлення такого органу, а на посилення владних повноважень Міністерства юстиції, зокрема щодо адміністративного впливу на діяльність приватних експертів.
У запропонованій законопроектом моделі Міністерство юстиції концентрує повний цикл владних повноважень щодо приватних судових експертів (та до речі і експертів підпорядкованих Мінюсту державних експертних установ) – від запровадження правил до застосування санкцій.
Нормотворча / регуляторна роль. Міністерство самостійно визначає всі умови функціонування професії: встановлює порядок атестації; порядок перевірок приватних експертів; порядок притягнення до дисциплінарної відповідальності; перелік видів судових експертиз і спеціальностей; перелік експертиз, що виконуються виключно в державних спеціалізованих установах. Тобто саме воно одноосыбно формує нормативну конструкцію доступу до професії, межі ринку експертних послуг та критерії правомірності діяльності приватного експерта.
Виконавча / контрольна роль. Відповідно до встановлених ним же правил Міністерство організовує та проводить атестацію, приймає рішення про надання або припинення статусу, здійснює перевірки діяльності приватних експертів у порядку, визначеному ним самим. Таким чином, орган одночасно встановлює вимоги, тлумачить їх зміст та перевіряє їх дотримання, без інституційного відокремлення нормотворчого та наглядового рівнів.
Квазісудові повноваження. За результатами перевірок або розгляду скарг Міністерство, відповідно до визначених ним же процедур, ініціює та забезпечує притягнення експертів до дисциплінарної відповідальності. Воно визначає порядок провадження, організаційно забезпечує діяльність дисциплінарного органу та фактично впливає на прийняття рішень про застосування санкцій, включаючи позбавлення кваліфікації експерта.
У сукупності це означає, що один і той самий суб'єкт:
- встановлює правила доступу та провадження діяльності судових експертів;
- приймає рішення про допуск до професії;
- перевіряє діяльність;
- оцінює наявність порушень;
- забезпечує притягнення до відповідальності.
Така абсолютна концентрація повноважень формує ситуацію, за якої приватний експерт перебуває у повній нормативній, адміністративній та дисциплінарній залежності від одного органу, без структурних запобіжників проти конфлікту ролей і без інституційного розмежування між регулятором, контролером та органом, що застосовує санкції. Така конструкція не передбачає будь-яких внутрішніх механізмів стримувань і противаг.
Навіть за наявності механізму судового оскарження протиправних рішень Мінюсту та його дисциплінарного органу, конструкція, де міністерство має визначальний вплив на нормативні критерії та право на застосування санкцій, підвищує ризик системної упередженості адміністративного процесу. У європейській традиції доброго урядування подібні ризики мають нейтралізуватися превентивними механізмами розмежування повноважень, а не лише можливістю подальшого судового перегляду.
Більше того, навіть без доведення конкретних зловживань сама інституційна модель регулювання діяльності приватних судових експертів, запропонована Мінюстом, створює обґрунтований сумнів у неупередженості та порушує стандарти інституційної незалежності, яка в європейському праворозумінні розглядається як структурна, а не лише процедурна гарантія неупередженості та об'єктивності адміністративних процедур.
Узаконення права Мінюсту визначати види "виключно державних" судових експертиз
Дорожня карта вимагає розширення переліку експертиз, доступних для приватних експертів. Законопроєкт, замість встановлення вичерпного переліку експертиз, що здійснюються виключно державними установами, закріплює подальше право його визначення за Мінюстом - тобто не вирішує нічого.
Фактично модель не змінюється. Перелік криміналістичних експертиз, які мають право виконувати лише державні експерти, уже сьогодні формується підзаконним актом Мінюсту (Інструкція № 53/5) та послідовно розширювався міністерством у 2012, 2015 та 2019 роках без зміни законодавчих критеріїв. Так, до нього без будь-яких підстав включені дослідження, які за своєю природою належать не до криміналістичних, а до судово-хімічних або інженерно-технічних експертиз (експертиза харчових продуктів, пестицидів, спеціальних хімічних речовин, техногенних вибухів тощо).
Подальше закріплення за Мін'юстом повноваження на свій розсуд визначати перелік «виключно державних» експертиз консервує цю практику та не забезпечує реального виконання завдань Дорожньої карти.
Закріплення необмеженої дискреції Мінюсту з контролю діяльності приватних експертів
Законопроект передбачає, що «контроль за дотриманням законодавства з питань судово-експертної діяльності судовими експертами, які не є працівниками державних спеціалізованих установ, здійснюється Міністерством юстиції України у визначеному ним порядку».
Проєкт не містить:
- вичерпного переліку підстав для перевірок приватних судових експертів;
- чітких критеріїв оцінки відповідності їх діяльності вимогам законодавства;
- визначених процедурних гарантій для суб'єкта перевірки;
- механізмів запобігання вибірковому застосуванню контролю.
Мінюст наділяє себе нічим не обмеженою дискрецією щодо тлумачення достатності чи належності умов діяльності приватних експертів та необмеженим правом втручання у їх діяльність.
Така модель створює значний ризик непропорційного втручання у свободу професійної діяльності приватних судових експертів, вибіркового тиску, використання перевірок як інструменту адміністративного впливу. Оскільки такі індивідуальні перевірки запроваджені лише щодо приватних експертів, це також порушує принцип рівності умов провадження діяльності.
Відмова від запобіжників законодавства про регуляторну політику у сфері господарської діяльності
Законопроект має намір нормативно закріпити, що «контроль за дотриманням вимог законодавства з питань судово-експертної діяльності не є контролем, що здійснюється у сфері господарської діяльності». Тобто Мінюст планує законодавчо наділити себе правом не виконувати Закон «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» та не дотримуватися встановлених ним запобіжників зловживання владою при розробці нормативних актів про перевірки приватних судових експертів та при проведенні таких перевірок.
Однак предмет перевірок приватних експертів, які проводить Мінюст, має всі ознаки контролю господарської діяльності.
Приватні експерти здійснюють діяльність на платній основі, систематично, з метою отримання доходу, як ФОПи, самозайняті особи або через юридичні особи (тоді за матеріальне забезпечення їх діяльності відповідають юридичні особи). Це відповідає ознакам господарської діяльності.
Предметом перевірок приватних експертів за чинним законодавством є зокрема організаційні та матеріально-технічні умови провадження діяльності - достатність матеріально-технічної бази (приміщення, робочого місця судового експерта, сейфів, інструментального оснащення, спеціального обладнання, методичної літератури тощо) та якість організації документообороту (наявність журналу реєстрації експертиз, збереження других примірників висновків судових експертиз та експертних досліджень у наглядових провадженнях і відповідність їх реєстрації у журналі).
Такі ознаки відповідають поняттю державного нагляду у розумінні Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Якщо перевірка проводиться поза межами конкретного судового провадження, має системний характер, може призвести до обмеження права здійснювати діяльність, то вона має ознаки державного нагляду у сфері господарської діяльності, незалежно від того, що одночасно стосується і контролю професійної діяльності.
Відтак, перевіряючи приватних експертів, Мінюст зобов'язаний виконувати Закон «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».
Уникнення ж застосування процедур, передбачених регуляторним законодавством, шляхом формального визначення перевірок як таких, що «не є перевірками господарської діяльності», створює значний ризик системного порушення принципів прозорості, передбачуваності та пропорційності державного регулювання діяльності приватних експертів.
Посилення адміністративного втручання у визначення методів та методик проведення судових експертиз
У чинній редакції Закону «Про судову експертизу» не передбачено прямої вимоги, щоб кожна методика підлягала атестації та державній реєстрації. Існує практика ведення реєстру методик Мін'юстом, однак закон не встановлює імперативної конструкції у формі обов'язкової державної реєстрації як передумови застосування.
Законопроект встановлює, що:
- «Систему методів, які застосовуються в процесі послідовних дій судового експерта з метою вирішення певного експертного завдання, містять методики проведення судової експертизи – визнані відповідно до вимог законодавства результати наукової роботи»;
- «Методики проведення судових експертиз, які є результатом наукової роботи (крім судово-медичних та судово-психіатричних), підлягають атестації та державній реєстрації в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України. Відомості про методики проведення судових експертиз включаються до Реєстру методик проведення судових експертиз».
Тобто держава розширює свої повноваження визначати, які методики є «допустимими». І будь-який метод, не внесений до реєстру, може бути визнаний неналежним. Нові наукові підходи без проходження реєстрації фактично стають неможливими.
Це радикально відрізняється від європейської моделі. У країнах ЄС немає державного реєстру методик; немає процедури державного «визнання» наукових методів. Запровадження вимоги про обов'язковість визнання методів дослідження відповідно до законодавства та посилення вимоги державної реєстрації методик — це подальший відхід від професійної моделі до адміністративно-дозвільної.
Методика є результатом наукової діяльності. Держава може встановлювати загальні критерії якості, але не повинна здійснювати дозвільне регулювання наукових підходів.
Порушення принципу конкурентної нейтральності Мінюсту
За законопроектом (як і за чинної моделі регулювання) Мінюст одночасно формує правила експертної діяльності, має у сфері управління державні експертні установи та контролює приватних експертів. Це створює класичну модель «regulator–operator conflict»: орган, який визначає правила, одночасно зацікавлений у конкурентній позиції підпорядкованих йому установ.
У такій конфігурації виникає структурний конфлікт інтересів, ризик нерівних умов конкуренції та відсутність гарантій неупередженості при контролі діяльності судових експертів.
Державні експертні установи перебувають у підпорядкуванні Міністерства юстиції та функціонують у тому самому сегменті послуг, що й приватні експерти.
З точки зору економічного регулювання:
- державні установи фінансуються з бюджету;
- приватні експерти працюють на власний ризик;
- правила доступу до професії приватних експертів встановлює орган, який управляє конкурентом – державними експертними установами.
За таких умов орган, який встановлює правила допуску до ринку та здійснює контроль, одночасно управляє учасниками цього ринку.
У сфері антимонопольної політики ЄС діє принцип «конкурентної нейтральності» – держава не повинна створювати переваги для власних підприємств через регуляторні механізми.
Хоча судова експертиза не є класичним ринком товарів, вона є ринком професійних послуг, де сторони процесу мають право обирати експерта.
За відсутності інституційного відокремлення функції формування державної політики від управління державними експертними установами та контролю приватних експертів не забезпечується ані рівність умов професійної діяльності, ані належні гарантії неупередженості регулятора.
Збереження відомчого регулювання порядку проведення судових експертиз
Дорожня карта вимагає визначення єдиного органу формування державної політики та запровадження єдиного порядку проведення судових експертиз. Мінюст звітує про виконання цих завдань.
Однак законопроект не передбачає перегляду чинної моделі розподілу повноважень у сфері управління судово-експертними установами, а фактично фіксує існуючий баланс владних повноважень між різними відомствами.
Міністерства та інші державні органи й надалі зберігають власні нормативні та організаційно-управлінські функції щодо підпорядкованих їм експертних установ, що свідчить про відсутність наміру створити єдиний центр формування та реалізації державної політики у цій сфері: "Міністерства та інші державні органи, до сфери управління яких належать державні спеціалізовані установи, в межах компетенції забезпечують відомче нормативно-правове регулювання щодо проведення відповідно до цього Закону судових експертиз в державних спеціалізованих установах, які належать до сфери їх управління, та з інших питань, передбачених цим та іншими законами" (пропозиції до ст. 8 закону).
Це також зберігає залежність експертного середовища від виконавчої влади та ризик різних стандартів вимог і контролю, що підриває гарантії неупередженості експертної діяльності як елементу забезпечення права на справедливий суд.
Посилення ризиків для гарантій справедливого суду
Судова експертиза є складовою процесу доказування. Висновок експерта безпосередньо впливає на реалізацію права на справедливий суд, гарантованого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Якщо орган виконавчої влади має непрямий вплив на експертне середовище, виникає питання відповідності стандартам справедливого суду.
Якщо всі правила діяльності експертів встановлює виконавча влада, ця ж влада контролює їх змістовну діяльність і водночас управляє альтернативними державними експертними установами, виникає системний ризик впливу виконавчої влади на доказовий процес.
Навіть потенційна можливість такого впливу підриває довіру до незалежності експертного середовища та до змагальності процесу.
Експерт повинен бути незалежним не лише від сторін спору, а й від органу, який має повноваження визначати межі його професійної діяльності, ініціювати перевірки та дисциплінарні провадження.
Висновки
Запропонована законопроєктом модель подальшої концентрації повноважень у Міністерстві юстиції України створює структурний конфлікт інтересів та не відповідає принципу верховенства права, принципу рівності суб'єктів господарювання, вимогам інституційної незалежності та стандартам гарантій справедливого суду.
За відсутності функціонального розмежування повноважень та належних законодавчих обмежень така модель не забезпечує достатніх гарантій від зловживань і підриває довіру до інституту судової експертизи як незалежного елементу правосуддя.
З огляду на це положення потребують суттєвого перегляду з метою збереження незалежності судового експерта, забезпечення відповідності європейській моделі регулювання, недопущення надмірної концентрації регуляторних повноважень.